Der EuGH muss sich mit der Frage befassen, ob § 26 Abs. 3 MarkenG gegen die Markenrichtlinie verstößt.
Der BGH hat dem EuGH in zwei rechtshängigen Revisionsverfahren Fragen vorgelegt, die die Reichweite einer Entscheidung des EuGH (vgl. EuGH GRUR 2008, 343) betreffen (siehe Mitteilung der Pressestelle des BGH Nr. 185/2011 vom 24.11.2011).
In beiden Verfahren erhob der Markenverletzer die Einrede der Nichtbenutung der Klagemarke. Die Besonderheit besteht in den Fällen darin, dass die Klagemarke vom Markeninhaber in abgewandelter Form ebenfalls als Marke eingetragen ist. Für diesen Fall hat der EuGH 2007 entschieden, dass keine rechtserhaltende Benutzung vorliegt. Diesem Ergebnis steht jedoch das deutsche Markenrecht entgegen, denn in § 26 Abs. 3 MarkenG wird bestimmt, dass auch die abweichende Benutzung rechtserhaltend ist, wenn der Charakter der Marke nicht verändert wird und dies selbst dann, wenn die Abweichung ebenfalls als Marke eingetragen ist.
Der BGH ist der Meinung, dass diese Regelung nicht gegen die Markenrichtlinie verstößt. Die Meinung des BGH überzeugt und ist interessengerecht, weil der Markeninhaber nach Ablauf der Schonfrist seine Marke an geänderte Umstände anpassen kann, ohne seinen Markenschutz zu verlieren.
